Für das Merkmal der Unterscheidungskraft muss der Durchschnittsverbraucher ohne große Analyse das Produkt von den anderen Produkten aufgrund des Gesamteindrucks der Verpackung abgrenzen können.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 25.09.2014 (Az.: T-474/12) festgelegt, dass das bloße besondere Erscheinungsbild einer dreidimensionalen Verpackungsform nicht ausreicht, um die Waren der Unternehmen zu unterscheiden. Oft müssen Wort- oder Bildmarken hinzukommen.

Das Gericht hat außerdem im konkreten Fall festgestellt, dass diese Verpackungsart in der Branche (Desserts, Joghurt, Speiseeis) sehr üblich ist und von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Unterscheidungsmerkmal oder Herkunftshinweis aufgefasst wird. Die Verbraucher schließen nicht aufgrund der Verpackung auf bestimmte Zutaten, wegen deren sie das Produkt kaufen würden.