Selbst hergestellte Arzneimittel dürfen von der Apotheke beworben werden. Sie fallen nicht unter das Werbeverbot des § 3a HWG.
Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung „H 15 Weihrauch“ Weihrauchkapseln als Nahrungsergänzungsmittel. Der Beklagte stellt ebenfalls Weihrauchkapseln her. Diese vertreibt er über seine Apotheke unter der Bezeichnung „Weihrauch-Extrakt-Kapseln“ als Arzneimittel, ohne im Besitz einer arzneimittelrechtlichen Zulassung zu sein. Der Beklagte warb für seine „Weihrauch-Extrakt-Kapseln“ in einer „Patienteninformation“ und einer Broschüre. Hiergegen wendete sich die Klägerin, die darin einen Verstoß gegen § 3a HWG sieht und Unterlassungsansprüche geltend macht.
Das Gericht lehnte entgegen der Vorinstanz die Klage ab. Die als wettbewerbswidrig beanstandeten Werbebehauptungen verstoßen nicht gegen das Verbot der Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel gemäß § 3a HWG. Die Voraussetzungen der Vorschrift des § 3a HWG liegen im Streitfall nicht vor. Nach dieser Bestimmung ist eine Werbung für Arzneimittel unzulässig, die der Pflicht der Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten.
Nach der Klägerin gebietet eine unionsrechtskonforme Auslegung der Bestimmung des § 3a HWG es, das Werbeverbot auf alle nicht behördlich zugelassenen Arzneimittel und damit auch auf Defekturarzneimittel im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG, wie sie im Streitfall vorliegen, auszudehnen. Bei der Auslegung des Heilmittelwerbegesetzes ist die Richtlinie 2001/83/EG zu berücksichtigen. Die Richtlinie 2001/83/EG verbietet jedoch nicht jegliche Werbung für behördlich nicht zugelassene Arzneimittel. Das Werbeverbot des Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG gilt für die „Weihrauch-Extrakt-Kapseln“ des Beklagten nicht, weil diese nicht der in der Richtlinie angeordneten Zulassungspflicht unterliegen. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG bedarf ein Arzneimittel keiner Zulassung, das zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist und auf Grund nachweislich häufiger ärztlicher oder zahnärztlicher Verschreibung in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke in einer Menge bis zu hundert abgabefertigen Packungen an einem Tag im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt wird und zur Abgabe im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis bestimmt ist (sog. Defekturarzneimittel). Dieser Vorschrift unterliegt das Arzneimittel des Beklagten, weswegen kein Verstoß gegen § 3a HWG vorliegt.
Urteil des BGH vom 09.02.2017, Az.: I ZR 130/13